En esta ocasión es un gusto compartir con este foro un tema que a mi particular punto de vista es muy interesante, seguramente usted lector, que puede ostentar algún cargo como Abogado Postulante, Estudiante de Derecho o Profesor Universitario, compartirá este mismo sentimiento sobre los llamados “ Actos de fraude en perjuicio de los acreedores” y sobre todo que relevancia tiene concatenado a un posible levantamiento del velo corporativo en una empresa en calidad de concursada, vamos, pues a ahondar más profundamente a este tema por demás interesante en mi siguiente columna, recomiendo al lector preparar una taza de café o té para acompañar la siguiente lectura.
ANTECEDENTES.
En el mundo mercantil, a lo largo de la historia, han surgido diversas figuras, especialmente en el Derecho Concursal, que ilustran claramente qué ocurre cuando una empresa o sus socios cometen actos sancionables por el Estado. Es fascinante adentrarnos en cómo el derecho positivizado ha evolucionado con el tiempo, moldeando diferentes mecanismos para vigilar y castigar estas conductas ilegales.
La Ley de Concursos Mercantiles que rige actualmente en México no ha sido estática; ha atravesado múltiples modificaciones para adaptarse a un mercado cambiante y, a veces, volátil. Estas transformaciones también responden a las circunstancias históricas de México, marcado por periodos complicados que han puesto a prueba al motor principal de la economía: las empresas.
Antes del año 2000, la regulación sobre el fraude en perjuicio de acreedores se encontraba en la antigua Ley de Quiebras y Suspensión de Pagos, donde esta conducta se castigaba según lo establecido en los artículos 419 y 421. El artículo 419 sancionaba al comerciante declarado en quiebra que, con intención fraudulenta, simulaba deudas, ocultaba bienes, otorgaba ventajas indebidas o especulaba con sus obligaciones en detrimento de sus acreedores, con penas de prisión y prohibición para ejercer el comercio.
Por otro lado, el artículo 421 contemplaba sanciones para quienes, sin ser comerciantes, se apoderaran fraudulentamente de sus bienes en perjuicio de sus acreedores.
Los elementos fundamentales del delito de fraude en perjuicio de acreedores bajo esta ley incluían: la existencia de un estado de quiebra o insolvencia, la intención dolosa de ocultar o simular bienes o deudas para defraudar, el daño causado a los acreedores y que esta conducta fuera atribuible al sujeto involucrado.
Esta regulación buscaba resguardar la masa acreedora en los procesos concursales y establecía penas severas para quienes actuaran de mala fe. Y aquí surge una pregunta crucial: ¿Qué motiva al empresario a actuar con mala fe? Las respuestas pueden ser diversas: crisis financieras, mercados volátiles, ambición desmedida o incluso simples errores por falta de experiencia empresarial.
ELEMENTOS JURÍDICOS.
I.- Primeramente, es importante dilucidar y comenzar a preguntarnos ¿Qué es el delito de actos en fraude o perjuicio de los acreedores? ¿En qué casos la concursada o el propio consejo de administración puede ser responsable de ello? Y sobre todo ¿Qué elementos del tipo contiene dicho delito y como puede estar correlacionado al levantamiento del velo corporativo?
En este contexto, la teoría del i t e r c r i m i n i s , originada en la doctrina penal, nos ofrece una perspectiva clara sobre las fases en las que se desenvuelven los actos delictivos. Esta teoría divide el proceso del delito en fases internas—como la ideación y deliberación que no son punibles—y fases externas, donde se llevan a cabo actos preparatorios o consumados que sí tienen consecuencias legales. Esta distinción es vital para entender cómo se aplican las sanciones en cada etapa del camino delictivo.
Partamos, pues de lo señalado en la legislación mexicana, donde la Ley de Concursos Mercantiles en su artículo 2711 señala lo siguiente:
“Artículo 271.- El Comerciante declarado en concurso mercantil por sentencia firme será sancionado con pena de tres a doce años de prisión por cualquier acto o conducta dolosos realizados antes o después de la declaración del concurso mercantil que cause o agrave el incumplimiento generalizado en el pago de sus obligaciones.”
ANÁLISIS.Este ejemplo nos da varias aristas generales, o elementos del tipo en materia penal para comenzar a trabajar nuestro posible caso práctico, donde se observan los siguientes elementos:
- Tiene que ser comerciante.
- Tiene que haber sido declarado concursado mediante sentencia firme.
- La pena va de tres a doce años de prisión.
- Puede ser cualquier acto o conducta dolosa (Daño patrimonial).
- Tiene que haber sido realizada antes o después de la declaración de concurso mercantil (Fechas de retroacción).
- Que cause o agrave el incumplimiento generalizado en el pago de sus obligaciones.
Ahora más claramente, como se observa, los puntos I, II III, y V quedan por demás claros para el entendimiento de estos elementos volitivos, pero los puntos al requerido análisis y donde encuadran los hechos del tipo penal, específicamente son el IV y el VI.
En cuanto a los actos que pueden generar una conducta o acto doloso, entendamos dolo de forma que, conociendo las consecuencias jurídicas del acto a realizar, se maquina esta idea criminal, se planea con anticipación y se toman acciones tendientes a ejecutarla, siendo esto de tracto sucesivo, podemos determinar varios ejemplos, tales como: alterar los balances de la concursada, fijar créditos de forma inexistente en la lista de los acreedores, o simplemente solicitar la declaración en concurso, habiendo adquirido obligaciones de deuda previamente a sabiendas de que no podrían liquidarse, y con ello perjudicando a la masa de acreedores que sí podrían tener acceso al pago de los créditos.
El efecto, en análisis del punto VI, causa el deterioro en el posible pago de sus obligaciones, lo cual debe desencadenar el monto pecuniario como resarcimiento de los posibles daños y perjuicios generados, y la pena que podría acarrear dicho delito.
II- Ahora bien, el velo corporativo2 es una circunstancia del sistema jurídico mexicano basado en el principio fundamental del derecho societario denominado “separación de patrimonio” el cual establece que las empresas tienen personalidad jurídica y patrimonio propios, completamente distintos de los de los socios que la conforman.
- Es, pues la separación entre el patrimonio de una sociedad y el de sus socios.
La relación intrínseca que existe entre dicho elementos constitutivos y la causa generadora del propio levantamiento del velo corporativo se ve reflejada en el artículo 273 de la Ley Concursal que reza los siguiente:
273.- Cuando el Comerciante sea una persona moral, la responsabilidad penalrecaerá sobre los miembros del consejo de administración, los administradores, directores, gerentes o liquidadores de la misma que sean autores o partícipes del delito.
Ha habido casos (Nivel nacional Caso Ficrea) en que se abusa de este derecho y empresas son creadas con el fin de evadir el riesgo de comprometer su propio patrimonio frente al incumplimiento de las obligaciones de estas, constituyendo fraude (Nivel Internacional Caso Prest v. Petrodel Resources LTD (2013)
Caso Ficrea:
El caso Ficrea en México fue un fraude financiero que afectó a cerca de 6,800 ahorradores mexicanos, liderado por Rafael Antonio Olvera Amezcua, principal accionista de Ficrea S.A. de C.V., una Sociedad Financiera Popular avalada y supervisada por la Comisión Nacional Bancaria y de Valores (CNBV). En noviembre de 2014, la CNBV intervino la financiera por sospechas de lavado de dinero y manejo fraudulento, congelando los ahorros de los afectados, que en conjunto sumaban más de 6 mil millones de pesos. Se descubrió un faltante de 2,700 millones de pesos desviados para gastos personales del accionista y compras de vehículos de lujo, bienes inmuebles y otras empresas pantalla usadas para lavar dinero. En diciembre de 2014 la CNBV revocó la licencia a Ficrea y ordenó su liquidación. En enero de 2015 se emitieron órdenes de aprehensión contra Olvera Amezcua, quien fue buscado internacionalmente y posteriormente detenido en Estados Unidos para su extradición a México. El fraude dejó en riesgo los ahorros de miles de personas, muchas de las cuales aún buscan recuperar su dinero mediante procesos legales. Este caso motivó reformas legales para fortalecer la regulación de las sociedades financieras populares en México.
La SCJN ha determinado que a fin de evitar el abuso del derecho a la libertad de asociación para evadir el cumplimiento de obligaciones, es posible levantar el velo corporativo cuando se acredite:
- Que la creación de la empresa fue con el fin de defraudar a terceros acreedores o,
- Simular un acto jurídico contrario al principio de buena fe en la legislación mexicana.
Caso Prest v. Petrodel Resources: El caso Prest v. Petrodel Resources Ltd (2013) es una decisión clave de la Corte Suprema del Reino Unido sobre el levantamiento del velo corporativo. Ocurrió en el contexto de un proceso de divorcio donde se evaluó si los inmuebles propiedad de varias empresas offshore, controladas por el esposo, debían ser considerados parte de su patrimonio personal para el acuerdo de divorcio. La Corte determinó que las empresas habían sido creadas para ocultar bienes en beneficio personal y no para cumplir con su objeto social. Por ello, se procedió a levantar el velo corporativo, considerando estas propiedades como patrimonio del esposo y no solo de las empresas. Sin embargo, la Corte subrayó que la doctrina del levantamiento del velo es limitada y debe usarse solo cuando hay un uso fraudulento o desvío indebido del derecho corporativo para evadir obligaciones legales. Este caso ha tenido gran influencia para definir criterios sobre el levantamiento del velo corporativo en sistemas jurídicos, incluido México, donde su aplicación es excepcional y requiere prueba objetiva tanto del incumplimiento de obligaciones como de la intención fraudulenta detrás de la creación o uso de la empresa.
La Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación determina que procede levantar el velo corporativo de una sociedad mercantil cuando se utilice con el propósito de defraudar a terceros o a la ley; sin embargo, debido a que esta medida se opone a la garantía de seguridad jurídica de la sociedad mercantil y sus socio, debe considerarse como una medida excepcional.
En adición a lo anterior y siendo el levantamiento del velo corporativo una medida excepcional, se deben acreditar fehacientemente todos sus elementos constitutivos para aplicar esta excepción:
- El abuso de un derecho
- El fraude a la ley
- Que el patrimonio de la empresa responsable no sea suficiente para cubrir las obligaciones asumidas, los cuales, ante la falta de una regulación, se identifican en la doctrina.
La justificación para levantar el velo corporativo no radica en los actos societarios per se, sino en su contexto fáctico, cuando éste indique que se han desplegado en ejercicio abusivo de un derecho, es decir, no solo con la intención de obtener su fin natural, sino, además, de eludir con disimulo responsabilidades legales o contractuales.
CONCLUSIONES.
En conclusión, los actos de fraude en perjuicio de los acreedores representan un fenómeno complejo que no solo amenaza la estabilidad del mercado mercantil, sino que también pone en riesgo la confianza y el patrimonio de terceros legítimamente afectados. La Ley de Concursos Mercantiles y la doctrina jurisprudencial han evolucionado para ofrecer mecanismos idóneos que sancionan conductas dolosas, resguardan la masa acreedora y, en casos extremos, permiten el levantamiento excepcional del velo corporativo. Este último se presenta como una medida necesaria, aunque extraordinaria, para evitar que la figura societaria sea utilizada para ocultar responsabilidad y perpetuar fraudes, poniéndose siempre por encima la seguridad jurídica y la justicia.
Noel Velázquez Prudencio – Socio fundador de Prudencio & Porte Petit y miembro internacional de la Revista Concursal Latinoamericana , con amplia experiencia en litigios y derecho concursa