DIEGO RODRÍGUEZ GUTIÉRREZ, Abogado. Doctor © en Derecho, Universidad de Salamanca. Máster en Análisis Económico del Derecho, Universidad de Salamanca. Profesor instructor de la Facultad de Derecho y Gobierno, Universidad San Sebastián.
En España, icónica y valiente resulta la sentencia del Juzgado de lo Mercantil Nº 3 de Barcelona de fecha 26 de octubre del 2010 cuando, sin existencia positivizada de la regla de descarga, discharge o exoneración de pasivos insatisfechos, se reconoce por vía pretoriana este beneficio. Se trataba de una pareja de jubilados devenidos en insolventes que, tras la realización de su vivienda familiar y el pago de créditos con privilegio especial y otros contra la masa y ordinarios, siguen adeudando algunas acreencias ordinarias (cerca del 50%). En tal escenario, el magistrado Fernández Seijo opta por interpretar el artículo 178.2 de la Ley Concursal entonces vigente (que reconoce en sede concursal el principio de responsabilidad patrimonial universal del deudor) en sintonía con las observaciones realizadas por la UE en torno al sobreendeudamiento y la necesidad de mecanismos razonables de salida a fin de que “el deudor de buena fe pueda recomponer su vida económica en términos similares a los que permiten otras legislaciones del entorno socio-económico español”. Así las cosas, estima dable conceder el beneficio de la extinción de saldos insolutos visitando cuestiones prospectivas en la aplicación del Derecho: la no extinción supondrá ejecuciones individuales estériles o una situación de concurso permanente bajo la forma de liquidación prolongada en el tiempo sin solución de continuidad. En lo personal, amen de destacar la audacia y olfato del juez, me parece fascinante cómo parangona la situación del sujeto capturado por su situación de crisis patrimonial a la maldición de Sísifo, el Rey de Efíra, quien “obligado a empujar una piedra enorme cuesta arriba por una ladera empinada, sometido a la frustrante expectativa de que alcanzase la sima de la colina la piedra siempre rodaba abajo, y tenía que empezar de nuevo desde el principio (Odisea, xi. 593)”.
Como decía, aquel buen sentido de anticipación ya auguraba la venida de un Derecho de la Insolvencia que hace suya la preocupación sobre el previamente fallido en un estadio post concurso, así como la necesidad de facilitar su reincorporación a la vida social, económica y jurídica sin el estigma de aquel que atraviesa en algún momento de su vida un procedimiento judicial vinculado a la crisis patrimonial. En el plano nacional, el Mensaje de la Ley N.º 20.720 – conocida coloquialmente como Ley de Insolvencia y Reemprendimiento – impulsa la necesidad de rehabilitar al sujeto insolvente por medio de la eliminación, modificación, repactación de su total pasivo. Para la eficacia de dicha agenda política, resultaba también imperativa la cristalización de esta nueva realidad financiera y económica bajo la forma de actualización de todo registro publico o privado que almacene o comunique la información vinculada a las obligaciones incluidas individualmente consideradas, asi como otra información que de forma agregada se pueda extraer del proceso concursal o de la participación de alguna persona en el concurso.
Es este último pasaje el que da cuenta del delicado punto de encuentro entre dos legislaciones aparentemente heterogéneas, pero funcionalmente relacionadas en el adecuado tratamiento de un transversal problema social: la inclusión financiera en un ecosistema masivo de datos como insumo principal en el acceso. Y creo que todos somos contestes en que es socialmente deseable que una persona que emprendió y fracaso en alguna oportunidad pueda ser reincorporado sin dilaciones y entorpecimientos a la vida económica. Sin embargo, estos anhelos se tornan estériles en la medida que subsista, bajo la forma de datos financieros o ficheros, elementos o estímulos que perpetúen una mala reputación o descredito de quien quiere volver a levantarse.
Expuesto brevemente lo anterior, en estos días he visto con asombro la reprochable práctica de un gran buró de crédito que incluye en sus informes comerciales información relativa a la presencia (o no) de alguien en el Boletín Concursal. Efectivamente, esto consistiría que, sin mayores detalles, se comunica a los interesados si alguien está o ha estado en la plataforma administrada por la SUPERIR que, en términos simples, da cuenta de si alguna persona o empresa ha sido participado como deudor en un procedimiento de insolvencia. Además, a simple vista pareciera que dicha designación no funcionaría como un insumo del score financiero, sino se expondría como data adicional a otras que inciden en la en el referido puntaje. Para graficarlo al lector: podrían existir dos sujetos con puntaje 999 (menor riesgo) pero uno con la variable Boletín Concursal positiva y otro negativa. ¿Las consecuencias? Fácilmente predecibles.
Ahora, más allá del reproche sobre dicha práctica y el explicito atentado en contra de los fines de reemprendimiento del legislador ¿Qué dicen las leyes al respecto? ¿Es jurídicamente posible presentar esta información? ¿Qué está fallando para permitir esta lamentable practica comercial? Me permito informar lo siguiente:
El diseño concursal chileno busca que la falta de activos suficientes no impida que una persona – o su núcleo familiar – supere efectivamente una fase de insolvencia patrimonial. En esa dirección, la herramienta central es la prevista en los artículos 255 y 281 de la Ley Nº. 20.720, usualmente llamada descarga, exoneración del pasivo insatisfecho, dischargeo “segunda oportunidad”, por medio de la cual la persona insolvente puede concluir el procedimiento sin obligaciones pendientes y para todos los efectos legales. Reza el mentado artículo 255 inciso 1º de la Ley N.º 20.720:
“Artículo 255.- Efectos de la Resolución de Término en los Procedimientos Concursales de Liquidación. Una vez que se encuentre firme o ejecutoriada la resolución que declara el término del Procedimiento Concursal de Liquidación, se entenderán extinguidos por el solo ministerio de la ley y para todos los efectos legales los saldos insolutos de las obligaciones contraídas por el Deudor con anterioridad al inicio del Procedimiento Concursal de Liquidación (..)”.
Seguidamente, en cuanto a los efectos jurídicos de ese carácter extintivo sobre el registro, gestión y difusión de información, el reformado artículo 6º del mismo cuerpo legal dispone:
“Una vez finalizados los procedimientos concursales en la forma prescrita en esta ley, la Superintendencia y los responsables de los registros o bancos de datos personales, en su caso, deberán proceder a la eliminación, modificación o bloqueo de los datos del Deudor en el Boletín Concursal y otros registros o bancos de datos personales referidos a obligaciones de carácter económico, financiero, bancario o comercial, según corresponda, en conformidad con lo establecido en el artículo 6 de la ley Nº 19.628, sobre Protección de la Vida Privada, en un plazo no superior a treinta días”.
Por otra parte, también conforma el bloque normativo la Ley N.º 19.628 sobre Protección de la Vida Privada. Esta reconoce en su artículo 1º el derecho al almacenamiento o registro de información, trazando como límite las disposiciones contenidas en ella y el respeto a los derechos fundamentales del titular. En tal sentido, el artículo 2º letra g) describe lo que debe entenderse como dato especialmente sensible que, para Donoso y Reusser (2021) se caracterizarían debido a que “su utilización indebida puede dar origen a una discriminación ilegal o arbitraria, o conllevar graves riesgos para la vida o seguridad de la persona”. En relación con ello, el Título II, Párrafo Segundo – Del tratamiento de datos personales sensibles – establece, como regla general, que esta clase de información puede solo tratarse cuando el titular a quien conciernen estos datos manifiesta su consentimiento en forma expresa, otorgado a través de una declaración escrita, verbal o por un medio tecnológico equivalente (artículo 16 y siguientes). Continuadamente, el artículo 9º – consagratorio del Principio de Calidad – exige que “la información debe ser exacta, actualizada y responder con veracidad a la situación real del titular de los datos”. Sobre la infracción a esta regla imperativa, el artículo 12 establece que “en caso de que los datos personales sean erróneos, inexactos, equívocos o incompletos, y así se acredite, tendrá derecho a que se modifiquen”.
En lo estrictamente financiero, su artículo 17 determina qué información relativa a obligaciones económicas puede ser comunicada y cuál resulta prohibida. Por su parte, la Ley N.º 20.575 de 2012 – que incorpora el Título III a la Ley N.º 19.628 sobre la utilización de datos personales relativos a obligaciones de carácter económico, financiero, bancario o comercial – impone a los responsables de bancos de datos y distribuidores de información obligaciones consistentes en los principios de legitimidad, acceso y oposición, información, calidad, proporcionalidad, transparencia, no discriminación, limitación de uso y seguridad en el tratamiento.
En el plano comparado, interesante resulta visitar la regulación europea sobre la materia. En efecto, el Reglamento General de Protección de Datos (RGPD) ha sido explícito en vincular la protección de datos personales con la salvaguarda de la dignidad humana. Sus considerandos 4, 11, 58 y 63 recuerdan que el tratamiento de datos no constituye un derecho absoluto, sino que debe armonizarse con otros derechos fundamentales, bajo el principio de proporcionalidad, y siempre con un fin último: “servir a la humanidad”. En esa línea, el referido Reglamento exige que las decisiones automatizadas – como la denegación automática de un crédito en línea – estén sujetas a garantías reforzadas, entre las que se incluyen el derecho del interesado a recibir información específica, a obtener una explicación comprensible, a expresar su punto de vista y a reclamar una intervención humana.
En cuanto al tratamiento de datos cuya consecuencia sea la creación de perfiles (como los que han o no estado en “quiebra”), el artículo 4.4 proscribe cualquier tratamiento automatizado que evalúe aspectos económicos, de fiabilidad o comportamiento de una persona, lo que buscaría asegurar un control efectivo frente a posibles sesgos o exclusiones. Sobre el punto, el considerando 71 RGPD es elocuente al afirmar:
“El interesado debe tener derecho a no ser objeto de una decisión, que puede incluir una medida, que evalúe aspectos personales relativos a él, y que se base únicamente en el tratamiento automatizado y produzca efectos jurídicos en él o le afecte significativamente de modo similar, como la denegación automática de una solicitud de crédito en línea o los servicios de contratación en red en los que no medie intervención humana alguna. Este tipo de tratamiento incluye la elaboración de perfiles consistente en cualquier forma de tratamiento de los datos personales que evalúe aspectos personales relativos a una persona física, en particular para analizar o predecir aspectos relacionados con el rendimiento en el trabajo, la situación económica, la salud, las preferencias o intereses personales, la fiabilidad o el comportamiento, la situación o los movimientos del interesado, en la medida en que produzca efectos jurídicos en él o le afecte significativamente de modo similar (…)”.
De este modo, el precedente europeo no solo confirma la riesgosa naturaleza de la práctica denunciada en esta columna, sino que también obliga a reflexionar sobre la conveniencia de proscribir derechamente la elaboración de perfiles en el ámbito crediticio cuando de ella dependen derechos esenciales como el acceso a financiamiento. En la sentencia OQ v. Land Hessen (C-634/21), el TJUE declaró que el “valor de probabilidad” o score crediticio elaborado por SCHUFA constituye una decisión individual automatizada, en los términos del artículo 22 RGPD, “cuando de ese valor dependa de manera determinante que un tercero […] establezca, ejecute o ponga fin a una relación contractual con esa persona”. En otras palabras, el Tribunal Europeo reconoció que el uso de perfiles automatizados, cuando definen de hecho la concesión de un crédito, queda comprendido en la prohibición general del artículo 22, salvo en las excepciones previstas y siempre sujeto a garantías reforzadas. Así, si el propio fallo recuerda que la finalidad del artículo 22 es “proteger a las personas contra los riesgos específicos para sus derechos y libertades que supone el tratamiento automatizado de datos personales, incluida la elaboración de perfiles (Considerando 57)”
A la luz de este marco y análisis, podemos concluir que la práctica de incorporar la variable “Boletín Concursal” en informes financieros resultaría jurídicamente insostenible, económicamente regresiva y constitucionalmente reprochable. Podemos afirmar aquello pues no solo vulneraría el mandato expreso del artículo 6º de la Ley Nº. 20.720 que ordena la supresión de esos datos una vez concluido el procedimiento, sino que también contradice el Principio de Calidad consagrado en la Ley N.º 19.628, pues difundiría información desactualizada y no representativa de la situación real del deudor rehabilitado. En la práctica, esto propendería a perpetuar un perfil con efectos discriminatorios de quien ya superó su insolvencia, atentando contra el bloque normativo compuesto por las reglas de insolvencia, datos personales y consumo. Finalmente, el hecho denunciado comportaría una flagrante vulneración a los derechos fundamentales del afectado como la dignidad, la honra y la igualdad ante la ley. En otras palabras, lo que se presenta como un insumo “neutro” para la evaluación de riesgo, se convierte en una herramienta tendenciosa de exclusión, que contraría tanto al espíritu de la legislación chilena como a los estándares europeos de protección de datos y derechos humanos.
En definitiva, insistir en reportar la variable “Boletín Concursal” equivale a devolver al deudor rehabilitado a la ladera de Sísifo: cada paso de salida que la ley marca por medio de reglas de perdón es deshecho por un dato inexacto que perpetúa un sesgo de riesgo permanente. La consecuencia es clara: el usuario queda perfilado como menos confiable, aun cuando el ordenamiento lo ha declarado libre de obligaciones. Y aquí hay que ser categóricos: si la normativa ordena soltar la roca, ninguna práctica comercial puede volver a encadenarla.
Puedes descargar la columna en el siguiente enlace ; https://drive.google.com/file/d/1VLZ8mF7JAUZERb4hI-YwOgaynkB0bph5/view?usp=sharing